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邵志清 律师 135 0554 6847

三级律师、高级工程师。辩护代理跨四海,论辩声名扬五洲。

 
 
 

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关于我

第一学历大学本科,工学学士学位,中级律师,高级工程师。执业于安徽法戈律师事务所,办案数百件,现任多家企业常年法律顾问。理论功底扎实、实践经验丰富、具有跨越学科综合研究复杂性问题的能力。科学、严谨、公正、公平、着力法律的实际应用。注重刑事、行政、民事、公司、劳动、合同、工程、环境保护、知识产权、医疗等领域法律问题的研究。 上网查询,输入邵志清律师搜索,或者输入手机号13505546847搜索: 万水千山隔不断,天涯近如咫尺间,辩护代理跨四海,论辩五洲扬声名。

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在2012年新诉讼法及合同案例座谈会上的演说  

2012-12-24 22:32:03|  分类: 程序正义 |  标签: |举报 |字号 订阅

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在2012年新诉讼法及合同案例座谈会上的演说

           

                  时间:2012年12月24日。地点:浙东公司

 

大家好,浙东公司举行这次座谈会,为我们提供了一次座谈交流的机会;各位嘉宾的光临,为这次座谈会带来了成功的自信。下面,我用大约50分钟的时间,向大家介绍两方面内容,一是新诉讼法保障人权的规定,二是从我最近办理的案子中,选择了6个真实案例。

一、学习新诉讼法,增强尊重和保障人权意识

人权是公民的权利,是相对国家权力而言的,“在西方,古往今来都将人权视为与生俱来,不可剥夺的圣神权利。”我国将尊重和保障人权写入新《刑事诉讼法》,将人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利写入新《民事诉讼法》,对保障人权的程序权具有重大意义。

新《民事诉讼法将在2013年1月1日起施行, 在第一百二十三条规定了人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。对是否符合起诉条件的判断标准将由主观标准变为客观标准。根据现行的《民事诉讼法》规定,人民法院认为符合起诉条件的,应当在七日内立案;人民法院认为不符合起诉条件的,应当在七日内裁定不予受理;原告对裁定不服的,可以提起上诉。法律规定裁定形式有“口头裁定”或“裁定书” ,当事人不服地方人民法院第一审裁定的,有权在裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。实践中,有的法院收到当事人的起诉状,认为不符合起诉条件不予受理,但不作裁定书,当事人收不到裁定书就无法提起上诉,告状无门。新《民事诉讼法》删除了“认为”二字,是否符合起诉条件的判断标准将依照法律规定进行。不符合起诉条件的,应当在七日内作出裁定书,不予受理。由裁定不予受理改为作出裁定书,不予受理。可以保障当事人依照法律规定享有的起诉权利和上诉权利,这在人权的意义上保障了人权的程序权。

新《刑事诉讼法》也将在2013年1月1日起施行,刑事诉讼法关涉公民的两大基本权利,一是生命权,二是自由权。1966年12月16日联合国大会第2200A(XXXI)号决议通过《公民权利和政治权利国际公约》,1976年3月23日生效,目前有149个成员国。中华人民共和国政府于1998年10月5日在联合国总部签署了《公民权利和政治权利国际公约》,并多次宣布将实施该公约,但至今全国人民代表大会还没有批准该公约。原因之一在于,中国当前的法律的确没有完全采纳《公民权利和政治权利国际公约》中的人权标准,有的规定与公约还存在冲突。例如,公约规定,不被強迫作不利于他自己的证言或強迫承认犯罪。英美等国家法律规定为沉默权制度。新《刑事诉讼法》的第二条之中写入了尊重和保障人权,体现了《宪法》尊重和保障人权的制度,在将来的刑事诉讼过程中,必将推动尊重和保障人权的进程,具有里程碑的意义。

如果要问新《刑事诉讼法》与企业有没有关系?答案是:有关系。这是因为《刑法》中有的罪名,单位可以成为犯罪主体,有的罪名,只有单位才能成为犯罪主体。 一旦单位涉嫌刑事犯罪被追究刑事责任,《刑法》规定对单位只能判处罚金,而对直接负责的主管人员和其他直接责任人就有可能被追究刑事责任,企业的职工就有可能成为证人、被害人或者嫌疑人。《刑事诉讼法》是《刑法》的操作规程,因此,新《刑事诉讼法》与企业及其职工并非没有关系,学习新《刑事诉讼法》增强保障人权意识,对于每个公民来说都是有重要意义的。

   二、合同案例

案例一、 双倍返还定金案,公章印迹模糊不清,诉讼请求被驳回

2011年王某诉称某公司决定兴建两层房对外出售,两次收取王某定金共计173000元,请求双倍返还346000元。在此之前,沈某等4人同样的案子都已由同一法院判决双倍返还定金案共计近70000元,并且王某后来也是被追加为第三人参加诉讼的。疑点在于王某为什么没有及时起诉?我阅卷发现,王某提交的收据复印件上的印章有点模糊,仔细观察字不一样大,单位名称也不一样,添加了一些字。但也有可能复印的不清楚所致。开庭时,我专门带了一个放大镜,当王某把原件提交法庭质证时,我要求查验原件,并用放大镜放大给法官看,说明收据上的公章是假的,与沈某等收据上公章不一样,有涂改添加现象。收据的真假立即成了法官关注的焦点问题,从而扭转了必定败诉的局面。一审法院认定收据上公章模糊不清,且内容有添加现象。判决驳回王某的诉讼请求,王某不服一审判决,二审法院开庭中,我强调王某具有伪造企业印章的嫌疑,意图通过诉讼达到双倍返还346000元的目的,开庭7天后,王某撤回了上诉,二审法院与2011年8月23日作出终审裁定,准予王某撤回上诉,至此一审判决生效。

案例二、租赁物收据不明,租赁合同是否实际履行案

   承租人A煤矿与出租人B公司签订协议(租赁合同)约定租赁液压支柱等用于煤矿井下回采工作面。合同履期间,A煤矿的股东C将该煤矿卖给D公司,A煤矿《企业法人营业执照》变更登记改变了法定代表人。A煤矿不再履行租赁合同,既不支付租金,也不返还租赁物。我代理B公司起诉A煤矿,请求判决拖欠租金及赔偿损失,解除合同等。庭审中,被告A煤矿对租赁合同没有异议,但对B公司提交法庭的租赁物交接清单真实性提出异议,交接清单没有A煤矿的盖章,只有两个人的签名,并且不能确认其中存在A煤矿人的签字,A煤矿抗辩没有收到租赁物,也就是租赁合同没有实际履行。

该案通过其他关联证据形成证据链,足以佐证交接清单的真实性,证明租赁合同已实际履行。近日法院作出一审判决,判决A煤矿给付B公司租金349700元,赔偿损失289000元,合计638700元。

此案说明,合同的签订并非等同于合同的实际履行,在履行合同的过程中,要完善交接凭证,应特别注意合同上有对方当事人的盖章或有能明确属于对方当事人履行职务行为的人的签字。

案例三、合同当事人委托承包集团合伙人之一代理履行合同案

承租人袁某与出租人某公司于1997年11月13日签订租赁经营合同约定公司所属的一个小煤井由袁某租赁经营并注册了《企业法人营业执照》。在合同履行期间,1998年9月5日袁某、李某、公司三方签订小煤井租赁经营的补充条款,公司法定代表人在补充条款上签字并加盖了公司公章。同日袁某委托李某从1998年9月1日起负责小煤井生产、经营、销售等工作。委托人袁某与委托代理人李某均在委托书上签字。之后,袁某于1998年9月9日提出退出承包经营,要求公司派人清产核资,1998年9月16日公司派人责令清产核资。1998年11月5日袁某与公司签订解除租赁经营合同。因7000吨煤的去向、李某投资、公司清产核资投入、解除合同、委托代理等发生纠纷。袁某于1999年起诉公司和李某,我代理公司应诉,经历一审、二审、发回重审、驳回了袁某诉讼请求,但袁某申请检察院抗诉再审,二审终审判决李某返还袁某5000吨煤炭,当时价值35万元;判决公司返还2000吨煤炭,当时价值14万元。因袁某煤堆抵债被再审的终审判决否定,为了追回14万元,我代理公司起诉袁某,以煤堆抵债协议被再审的终审判决否定为由,请求判决袁某给付18万多元,2004年5月28日在法院的主持下达成协议,将公司被法院划到法院的14万元执行款一次性返还给了公司。

2005年元月,李某起诉袁某、周某、公司。我代理公司应诉,今年9月中旬,一审法院判决驳回李某诉讼请求,李某不服一审判决已向省高级人民法院提起上诉,请求撤销原判,改判返还煤款和赔偿损失共计54万多元,其中29万多元请求公司承担连带赔偿,目前此案正在审理之中。

总的来所说,公司输赢相抵没有承担责任,在于公司有袁某授权李某的委托书,在于公司有袁某请求清产核资的申请,在于有解除合同的协议。李某的法律地位只是委托代理人,代理行为的法律后果归于委托人,李某与袁某、周某之间是合伙人内部关系。此案历经14年多复杂多变的诉讼至今仍在审理之中说明,在合伙人内部的协议书上以第三方签字盖章,可能带来法律风险;合同条款的内容和授权委托书的权限是具有法律意义的重要文书,应当引起企业的重视。

案例四、严重违反企业规章制度解除劳动合同案

赵某、姜某、李某与某公司签订劳动合同,在劳动合同履行过程中,于2010年9月4日晚,得知其他员工因工资待遇和劳动休假集体旷工,于是他们与其他工友协商5日集体不上班,导致公司紧急抽调人员顶岗,扰乱正常生产工作秩序,影响之大。公司依据处理劳动关系暂行办法第三条第(四)项规定“在工作时间和工作场所内打架斗殴、寻衅滋事或不服从工作安排,扰乱正常工作秩序的。”之情形,决定解除16人的劳动合同,其中赵某、姜某、李某提起劳动仲裁申请,驳回仲裁请求后向法院起诉,请求撤销解除劳动合同决定等,一审法院判决驳回诉讼请求后提出上诉,上诉的主要理由是“上诉人既然没去上班,没拿工资从何谈起在工作时间内。上诉人没去上班在自己的住处又和谈起是在工作场所。”,“处理劳动关系暂行办法三条三项对旷工有明确规定的情况下,为何要适用和旷工无关的三条四项”。

我代理公司应诉的抗辩理由是:个人旷工追求的目的就是利用时间。集体旷工在客观上虽然也是旷工,但旷工不是目的而是手段,追求的目的是以集体不上班为手段扰乱正常生产工作秩序。个人旷工不需要意思沟通,集体不上班需要协商一致形成共同意志。工作安排包括静态和动态,上班时间安排是静态的,工作内容是动态的,无故不按规定的工作时间出勤就是不服从工作安排,多数人应当上班而不去上班,在家躺着也可以扰乱正常生产工作秩序,因为正常的生产工作秩序需要应当上班的人都去上班。二审法院在今年11月28日作出终审判决,驳回上诉,维持原判。此案提示,企业规章制度制定及其适用,解除劳动合同的程序,应当引起企业重视。

案例五、超越代理权限签订合同案

某公司在A地煤矿的一个项目部,授权委托潘某为代理人,授权委托书载明:代理人的代理权限为一般代理。不得进行转委托、表见代理。签订合同必须向法定代表人报告,并由法定代表人签章。

2012年4月11日,潘某与王某签订工程施工合作协议,但因情势变更,工程施工合作协议无法继续履行。于是王某向A地中级人民法院起诉潘某和公司,请求判令被告潘某返还投资3050550元并支付利息,被告公司承担连带责任。王某诉称2012年4月11日,与潘某达成工程施工合作协议,2012年4月16日将3050550元现金投入项目部,其中150万元现金交给潘某,其余为潘某的工人发了工资或为潘某偿还了欠款。公司接到应诉通知和2012年10月8日开庭的传票后,授权我代理应诉。在开庭前,王某向某公安机关报案,今年9月底,该公安机关以潘某涉嫌诈骗临时控制了潘某并将潘某带到项目部所在的A地煤矿核实情况。在公安人员与我们对话中,我们向公安人员出示了授权委托书,提出公司不知道潘某与王某签订工程施工合作协议之事。潘某超越了代理权限,擅自与王某签订工程施工合作协议,没有向法定代表人报告,不属于职务行为,与公司无关,其责任应当由潘某与王某自负。我当天向法院告知公安机关已介入此案,公安机关是否立案侦查还不明确的情况下,建议法院延期审理,承办法官核实情况后同意延期审理,此案正在审理中。

此案提示,企业法定代表人不仅需要重视授权委托书的内容及其委托权限,而且对于重大经营活动的授权委托书,应当将盖有骑缝章且内容完全相同并经受托人签字确认的留存,在必要的时候可以证明委托授权范围和权限,防止授权委托书被变造或伪造带来法律风险。

 案例六、伪造、买卖国家机关证件、印章;伪造公司、企业、事业单位印章案

  某市公安局侦破一起伪造、变造、买卖国家公文、证件、印章;伪造、变造公司、企业、事业单位印章案,抓捕4名嫌疑人,我接受委托在侦查阶段为嫌疑人A提供法律帮助,在审查起诉和审判阶段为A辩护。查阅案卷证据显示,查获扣押伪造的印章1746枚,其中国家机关印章492枚,其他印章543枚。扣押303套“钢印”,其中国家机关“钢印”93套;、企业、事业单位“钢印”110套。各类假证1487本。A被列为第一被告人,起诉书指控A犯数罪并要求数罪并罚。我提出的辩护意见是被告人A某具有立功表现,且当庭认罪,扣押的1470余套各类证照没有造成实际危害后果,有的印章、钢印没有实际使用,建议对被告人A从轻处罚。我的辩护意见被法院采纳,判处四年6个月,结果与第四被告人刑期相同。宣判后A表示满意。

此案提示大家,社会上存在着假公章、假证件,合同的管理人员和企业的公章管理人员不仅应当注意本企业公章的正确使用,也要防止被假冒。该案破案经过在新闻媒体,特别是在中央电视台第12套天网栏目报道,警示人们在工作和生活中要注意辨别假章、假证。

    临书仓促,不尽欲言,难免偏差。谢谢聆听,敬请指点。

                                  

邵志清 律师

 2012年12月24日

 

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